李念祖專欄：一次的違法　國家只該追究處罰一次

釋字第751號解釋的商榷

對於同一個違法行為，憲法容許國家權力機關追究處罰幾次呢？

大法官不久前做了一個新的解釋，也就是釋字第751號解釋，解釋的主題是，同一個人的同一個違法行為，在檢察官做成緩起訴處分之後，憲法允許國家再施以行政罰嗎？行政罰法說可以，大法官則說行政罰法的規定不違憲。​

現行法上常見的重要問題

本案共有26起聲請，因為不同的違法行為，產生了性質相同的問題；可見此一問題經常發生，並非法制上的孤例。眾多聲請案中，除了十九件是由人民聲請而提出者外，有七件聲請是由法官所提出者。所涉及者包括交通裁決事件、就業服務法事件、私立學校法事件、稅法案件等。其內雖有部分旨在聲請統一解釋，但若謂此一規定的合憲性遭到普遍的質疑，應不為過。

應先說明的是，行政罰法第26條第1項規定，原就是在揭示一行為不二罰原則；其具體內容是：

一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，原則上依刑事法律處罰之。同條第2項，則將檢察官的緩起訴處分劃為例外，經緩起訴處分的行為得另依違反行政法上義務規定裁處之。

大法官認為行政罰法並不違憲，主要的理由是，檢察官的緩起訴處分是經過犯罪嫌疑人同意的處分，而且未經法院裁判，不算是審判機關科處的刑罰；所以再就同一個違法行為科以行政罰，並不構成一行為不二罰。大法官們就什麼樣的規定構成處罰，聚訟盈庭，除了解釋理由書之外，一共發表了九篇意見書，其中有羅昌發、黃瑞明及詹森林三位大法官認為系爭法律規定違憲。

坦率地說，多數的大法官們失察了！所以如此，或許是因為兩個重要的法治觀念普遍不受重視的緣故。

 

防止重覆追究的程序濫用

第一個觀念是一行為不二罰原則，不止是為了避免處罰過重，也不止是為了節省程序資源；主要的目的，還是為了防止追究程序的一再重複，對當事人形成嚴重的不利益。

譬如說一個應處以1000元罰款的違法行為，不但不能罰了一次1000元後，再開啟另一次處罰的程序罰1000元；國家也不該在第一次追究決定不予處罰之後，又開啟另一次追究違法責任的程序；更不能將1000元拆散，每次罰1元，但追究1000次。每次1元，追究1000次，總數並未超過1000元，處罰的內容並未超過尺度，但是程序的重覆，本身就是惡害。

因為國家每一次的追究程序，對當事人都在加施另一次道德譴責與處罰的威脅，會帶給當事人身心上雙重的壓迫與負擔、名譽的損失、還有時間的耗費，以及一再支出防衞成本的多重不利益。即使追究的結果是每次都不加施處罰，程序的重複本身就不能符合正當程序的觀念。

簡單地說，一次的違法，國家只該追究處罰一次才對。

仔細地說，國家為了加施處罰而追究同一個人的一個違法行為，不論是基於單一的或是多重的處罰目的，不論是要剝奪生命、限制自由或是取走財產，都應該一次想清楚，也一次調查清楚，用一次程序完成。

針對一個人的一個違法行為，國家不能夠一次追究不成，或是覺得一次罰的不夠，就換個機關（這次是檢察官、下次是警察、再下次是另一個行政單位）、換個理由（這次是教化、換個程序是嚇阻、再換個程序是應報、再換個程序是隔離、再換個程序說是維持秩序、再換個程序說是懲戒），換個處罰標的（這次限制人身自由、換個程序是剝取財產、再換個程序是不許開車、再換個程序是限制住居），就捲土重來，好像不肯翻過舊賬前仇一樣，無止無休地舊事重提。

程序的重覆就是程序的濫用；國家將一個人的一個違法行為，當做揮之不去的社會記憶烙印，一再重覆譴責而不肯放過，必須受到憲法上正當程序的禁止，就是一行為不二罰原則的程序法理。這點不予辨明，就會失之毫釐，差之千里！

 

替代處罰的程序就是處罰

因此，什麼叫做處罰，就很重要。刑罰是處罰，行政罰當然也是處罰。對於一個人同一個違法行為，法律授權國家動用處罰權力，應該限於一次，嚴重的處以刑罰，輕微的用行政罰。不能說目的不同，就可以開啟不同的追究程序，行政罰法上規定一行為不得分別用刑罰與行政罰重覆處罰，不只是立法者的決定，而該是憲法的要求。所幸，這些基本觀念都沒有遭到大法官正面質疑。大法官解釋緩起訴後再施以行政罰並不違憲，癥結在於大法官認為檢察官的緩起訴處分不是處罰。​

緩起訴處分，是檢察官對犯罪嫌疑人做出某種履行負擔的要求（例如服義務勞務、做社區服務），犯罪嫌疑人同意而且做到了，如果又沒有另外的犯罪行為，在一定的期間（一年至三年）後，檢察官就不再追究刑事處罰的意思。

緩起訴處分不是處罰嗎？湯德宗大法官說的好，凡具有非難意味之不利益措施都是處罰。但是湯大法官也認為本案立法並不違反一行為不二罰，理由是緩起訴處分的應履行負擔可以扣抵罰鍰，故不發生處罰過度的問題。這正是只注意到一行為不二罰的目的是在避免處罰過度，而未顧及一行為不二罰也是要避免程序的濫用所致。就算可以扣抵，行政罰也開啟了另一個法律程序，如有違法不當，人民還必須提起行政爭訟加以挑戰，行政機關得到所有的便利，程序上的不利益則歸之於人民。

其實，即使不必細談處罰的定義，本案也應該得出行政罰法規定違憲的解釋。緩起訴處分是什麼？本案解釋認為緩起訴處分不是確認刑罰權存在，而是終結刑罰權實現之程序性措施，所以不是處罰。

然而，釋憲者忽略了一行為不二罰應該是憲法正當程序的重要內涵。檢察官為什麼決定緩起訴？是因為檢察官認為犯罪嫌疑人完成其負擔的義務之後，即與受到處罰的效果相當，可以替代刑罰，所以不必再另行起訴追究處罰。犯罪嫌疑人又為什麼同意檢察官的要求呢？是因為做到檢察官的要求就已經替代了刑事處罰的緣故。做為替代追究刑事處罰程序的緩起訴處分，怎麼能說不是處罰的程序呢？
 

本案解釋中確認緩起訴處分具有「個別預防功能、鼓勵被告自新及復歸社會等目的」，這與刑罰的目的完全相同，也正是為何緩起訴處分可以替代刑事追訴的道理所在。如果是犯罪嫌疑人同意的就不算是處罰，難道認罪協商中同樣經過犯罪嫌疑人同意的量刑協商之後，所加施的刑罰也不是處罰嗎？

經犯罪嫌疑人同意而為緩起訴處分之後，如果還可就同一個行為加課行政罰，那在行政罰執行之後，還可以再針對同一個行為，撤銷緩起訴處分而再行起訴追究刑責施以刑事處罰嗎？同時，在緩起訴處分之前應不應該告訴犯罪嫌疑人，您可能還被課以行政罰，才徵求同不同意緩起訴處分呢？檢察官可以因為不是行政罰的主管機關，就不關我的事嗎？國家想要處罰同一個違法行為，可以用法律多規定幾個不同的主管機關，就多處罰幾次嗎？緩起訴處分應是用來替代國家針對一個違法行為的所有處罰，而不應只是替代刑事處罰而已。不能規避的一個問題，是針對一個違法行為，國家究竟可以處罰幾次呢？
 

法官保留的欠缺遭到遺忘

解釋中另一個思考的角度是，緩起訴處分不須經由法院審查，就只是履行的負擔而非處罰。可是行政罰鍰也是不須先經法院審查即可強制執行，難道也不是處罰嗎？緩起訴處分不須法院審查，是因為當事人已經表示同意接受負擔義務的緣故，不能是判斷緩起訴處分是否為處罰的判準。

這樣的思考角度，有個盲點，就是在遇到涉及財產權的問題上，法官保留原則常常遭到遺忘，而不被看成保護財產權的必要機制。罰鍰處分，依行政執行法的規定，概無法官保留原則的適用，得逕由隸屬行政系統的法務部強制執行署為強制執行，就是個例子。

然則今日法制之中，屬於行政罰性質的罰鍰，可能動輒以億元計，也可能動輒以税款的倍數計，其數額可能遠比刑罰的罰金為甚。不但立法上刑罰與行政罰額度輕重失衡，實務上即使是受到緩起訴處分的違法行為，行政機關亦往往可能因為涉及刑事而有裁罰過重的問題。此在稅法的案件，尤不鮮見。

受到以億計的罰鍰處分者，可能並無財力足資負擔，沒有事前司法審査、法官保留原則的保障，受到強制執行時，可能形同抄家。所餘的救濟也只有請求行政法院緊急裁定停止執行一途，實際上來不來得及，也在未定之天。

而事實上無法排除發生的狀況是，行為人有可能在歷經了兩種法律程序之後，根本還來不及得到法院救濟，即已面臨傾家蕩產的危機。如果還要用緩起訴處分不須法院審查做為理由，來支持行政罰法並不違反一行為不二罰的結論，怎麼不會有權利保障意識與警覺不足的遺憾呢？
 

請不要說本文描述的似乎只是某種極端的例子。然則極端的情況，不正就是憲法應該有能力預防或者施予保護的情況嗎？

歸納一下，也許應該重新發問：在沒有事前的司法救濟程序保障之下，一個人犯下只是輕微的違法行為（否則不會得到緩起訴處分），究竟可以被不同的權力機關追究處罰幾次，才該受到憲法正當程序中一行為不二罰原則的保障呢？

最後要說一句，本案中也有一件令人欣慰的事，至少有七個案件裡的許多位法官，他們的憲法意識，似乎並不亞於大法官。
 

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