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投書：我對「違憲法律」放個兩年自然而然合憲的理解

張權    2017年05月27日 07:00:00
關於同性婚姻，未來立法形成無論如何必須嚴守這「平等保護」（包含平等權積極措施）以及「不低於現行法的保障」這兩個界線，如果失守，即不能算得上是合憲的立法形成，在釋字748號的框架下，仍屬違憲。（資料照片／陳品佑攝）

釋字748首先肯認了「同性二人」親密且排他之永久結合關係，屬於憲法第22條「概括基本權」中，人民的「婚姻自由權」。文末又規定相關法律若在兩年內未完成修正或制定，可直接依現行法結婚。

 

這裡有一個法律論理上的疑問：如果法律本身是違憲的，怎麼可能完全不修正，放個兩年後再使用就自然而然合憲了？

 

換句話說，法律本身並沒有真的違憲，而是適用上違憲，所以才有辦法完全不修正，兩年後只要改變法律的解釋適用方式，即能獲致平等保護婚姻權的功能。

 

如果是這樣何必等兩年？大法官刻意在解釋文首段作出違憲宣告，毋寧是想要突顯此項基本權利受侵害的嚴重性，並給擁有較高民意基礎的立法權最後一次機會，針對婚姻權的平等保護去「立法形成」，而盡量不要由民意基礎薄弱的司法權來「法官造法」。

 

那麼所謂立法形成「婚姻自由之平權保護」，到底是「修正民法」抑或「制定專法」？大法官似乎沒有預設立場，甚至還說「修正」或「制定」都是可能的手段，而唯一明確表達出來的是要「平等保護」這項憲法保障的婚姻自由權。

 

「立法形成」婚姻權保障的形式雖然不限，但事實上解釋文內處處充滿對此項立法裁量權的限縮。包括必須「平等保護」，以及最後的回馬槍「直接適用現行法」，而這兩點說明恰恰共同構成了後續「立法形成」的範圍。

 

亦即，保障不能低於現行法。其次，若欲設置專法來達成「平等保護」，則必須是基於憲法學上所謂「平等權的積極措施」（affirmative action）的考量，給予政治上或社會上的少數群體更高等級的保障。如果不是出於積極措施，就沒有設置專法的正當性，因為專法是拿來加強少數人權利的手段，而不是拿來歧視少數人的工具。 立法形成無論如何必須嚴守這「平等保護」（包含平等權積極措施）以及「不低於現行法的保障」這兩個界線，如果失守，即不能算得上是合憲的立法形成，在釋字748號的框架下，仍屬違憲。

 

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※作者為台大法學碩士／德國台籍配偶

釋字748 同性婚姻
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